一
引言
（一）实务案例
年8月，某外国投资人在上海成立甲公司作为发包人，与工程总承包人乙公司签订《项目总承包合同》及包括设计、采购、施工等阶段在内的分项合同。甲公司将其所投资的某油脂厂项目建设工作全部发包给乙公司。项目总投资金额约人民币2.5亿元，本案承发承包双方均为外资企业并在中国境内采用EPC模式。在工程快完工之时，项目所在区建设工程安全监督站在监管工作中发现乙公司存在超资质范围承揽工程的问题。为此甲方以因乙公司过错导致合同无效并且无法继续建设，遂要求乙公司退场、赔偿损失。本案中，乙公司不具有相应的设计和施工资质，其将设计及施工整体分包，其分包行为是否有效？[1]
（二）法律问题
工程总承包模式下，如果总承包单位仅具有设计或施工资质（简称“单资质”），必然需要将其不具备资质的设计或施工部分整体分包给另一家具有相应资质的单位，此情之下施工或设计整体分包行为是否合法有效？《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》）自年3月1日起实施。[2]该办法第10条明确要求工程总承包企业需要同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质（简称“双资质”），或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。[3]工程总承包单位双资质的要求代表了工程总承包模式发展风向。在此背景下，如果以单资质企业承揽工程总承包项目后将设计或施工整体分包，该行为法院会如何认定，本文试做一探究。然后，本文专门对《工程总承包管理办法》有关分包的规定进行梳理研究。最后结合《工程总承包管理办法》有关规定，对已将施工或设计整体分包存在合规风险，提出几条应对措施，有助于工程总承包单资质企业化解、消除潜在的不合规风险。
二
法院判决情况梳理
（一）认为施工整体分包为肢解转包
()鲁民一终字第号判决中，甲咨询院是一处电厂一期工程的总承包方。甲咨询院作为发包方与乙公司签订《工程施工合同》。一审济南中院认为：案涉《工程施工合同》实为甲咨询院将其总承包的建筑工程肢解转包，违反了法律的强制性规定，合同无效。二审期间甲咨询院提交了《资质证书》，其中载明其业务范围为电力行业甲级，市政行业（热力工程）专业甲级，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。二审山东高院仍认为，甲咨询院系涉案工程的总承包方，甲咨询院与乙公司签订涉案《工程施工合同》，将涉案工程中的厂前区食堂活动中心、招待所、公寓的主体土建工程发包给乙公司。甲咨询院发包给乙公司施工的涉案工程是独立的单体工程，施工范围包括地基基础工程和主体工程。甲咨询院虽具有工程总承包资质，且在与业主方签订的《总承包工程合作协议书》中对工程分包作出约定，但涉案工程中的地基基础工程和主体工程不属于可以分包的工程范围，甲咨询院将该部分工程发包给乙公司施工，违反了法律的禁止性规定，原审认定涉案《工程施工合同》无效并无不当。
（二）认为施工整体分包双方存在重大过错需对外承担连带责任
()甘04民终号判决中，甲公司作为EPC工程总承包人没有施工资质，将施工部分分包给乙公司。一审法院认为：案涉发包人与甲公司签订的《建设工程总承包（EPC）合同》、甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应予认可。但二审甘肃省白银市中院认为：甲公司作为设计单位并无施工资质，发包方未尽审查义务，与甲公司签订《建设工程总承包（EPC）合同》，存在重大过错，客观上导致了违法转包行为的发生，故应承担相应责任。甲公司作为总承包方，在明知自己无施工资质的情况下签订总承包合同存在重大过错，应承担相应责任。故一审法院判决甘肃稀土公司在欠付的质保金范围内承担连带清偿责任、甲公司、乙公司、胡某某承担连带清偿责任并无不当。
（三）认为施工或设计整体分包为合法分包
1.()粤01民终号
发电公司（发包人）与甲公司（承包人）签订EPC工程总承包合同，甲公司具备环境工程（大气污染防治工程）专项甲级工程设计资质证书，证书中载明其可以从事建设工程总承包。而后甲公司将其中的土建、安装部分工作分包给乙公司施工。一审法院认为：甲公司将合同中涉及主体工程的土建、安装工程分包给了乙公司，属于将建筑工程主体分包，分包合同无效。二审广州中院认为，甲公司与发电公司所签订的合同为建筑工程总承包合同。甲公司作为工程总承包单位，其经建设单位同意将施工部分分包的行为并未违反上述规定，属于合法有效合同。一审法院认为涉案合同无效，系因对合同性质认定错误而导致适用法律错误。
2.()鲁01民终号判决
该案件为()鲁民一终字第号判决引发后续赔偿案件。一审法院认为，根据（）鲁民一终字第号民事判决书均认为原、被告之间签订的《工程施工合同》因违反法律强制性规定应认定为无效合同，鉴于被告施工后，原告已经接收涉案工程，且已委托第三方在被告施工的未完工程上继续施工，原告应向被告支付已经实际施工部分的工程款，并且因被告原因致使工程未能继续施工且造成原告垫付所拖欠的农民工工资，由此可以认定被告在《工程施工合同》履行中属于有过错一方，故其应当按照法律规定赔偿原告因此所受到的损失。二审济南中院认为，山东电力咨询院接受业主委托，有权就涉案工程的部分工程进行分包，且该分包经过了业主单位的同意，因此，上诉人与被上诉人签订的涉案合同应为有效合同。一审法院认定涉案合同系无效合同有误，予以纠正。
3.（）连民终字第号判决
一审法院认为，甲公司不具有工程施工资质证书，与业主方丙公司签订的《建设工程总承包合同》为无效合同；其次甲公司将其承包的全部工程转包给乙公司，与乙公司订立《建设工程施工合同》的行为违反了法律有关规定，为无效合同。二审法院认为，甲公司具有建材行业甲级、市政行业(道路工程、桥梁工程)专业甲级；建筑行业(建筑工程)甲级的工程设计资质。可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。故甲公司与丙公司签订的《建设工程总承包合同》，并未违反法律的禁止性规定，该《建设工程总承包合同》合法有效，原审判决认定甲公司不具有工程施工资质证书，与丙公司签订的《建设工程总承包合同》无效不当，本院予以纠正。上诉人甲公司与丙公司签订的《建设工程总承包合同》专用条款明确约定，经发包人同意承包人甲公司将涉案工程的工程施工分包给乙公司施工，且甲公司在本案工程中是工程总承包，而非施工总承包，故甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。
（四）分析检讨
通过对上述裁判情况梳理可以看出，各地方法院对工程总承包模式下施工或设计整体分包，如何定性并没有形成统一的裁判规则。有的法院认定构成肢解分包而判决无效；有的法院认定属于重大过错而对外承担连带责任；有的法院认定属于合法分包；还有法院竟然前案认定无效，而后续赔偿案件中又认定有效。
1.违法分包的法律依据
认为施工或设计整体分包无效的主要依据是《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建筑法》29条第1款后半句规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。还有依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第4条规定，施工分包是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。从而认定地基基础工程和主体工程不属于可以分包的工程范围。
2.合法分包的法律依据
认为有效的主要依据是《建筑法》29条第1款前半句规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。《建设工程勘察设计资质管理规定》39条规定，取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务。还有依据主管部门发布的政策文件：《关于工程总承包市场准入问题说明的函》(建市函[]号)及《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函》(建办市函[]号)。
三
《工程总承包管理办法》有关分包的规定
（一）立法修改过程
《工程总承包管理办法》关于分包的规定，两次征求意见稿与正式发布稿对比如下：
正式发布版
征求意见稿（年5月10日版）
征求意见稿（年12月26日版）
删除
第十九条（鼓励自行实施设计和施工）鼓励具有相应资质的工程总承包单位自行实施施工图设计和施工，促进设计与施工深度融合。
新增
删除
第二十条（工程总承包单位的分包一）工程总承包单位根据合同约定或者经建设单位同意，可以将工程总承包项目中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。
第二十一条（工程总承包单位的分包）工程总承包单位可根据合同约定或者经建设单位同意，将工程总承包合同中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位。
工程总承包单位同时具有相应的设计和施工资质的，可以将工程的设计或者施工业务分包给具备相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包单位自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位；自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位。
工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的全部施工业务分包给具有相应施工资质的单位，不得将主体部分的设计分包给其他单位。工程总承包单位仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的全部设计业务分包给具有相应设计资质的单位，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。
删除
第二十一条（工程总承包单位的分包二）工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的施工业务分包给具有相应施工资质的单位；仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的设计业务分包给具有相应设计资质的单位。
工程总承包单位自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位；自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。
建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定不得分包的内容。
第二十一条（工程总承包单位的分包方式）工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。
原第二十二条
第二十二条（工程总承包单位的分包方式）工程总承包的分包，可以采用直接分包方式。但以暂估价形式包含在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定应当招标规模标准的，应当依法招标。暂估价的招标可以由建设单位或者工程总承包单位单独招标，也可以由建设单位和工程总承包单位联合招标，具体由建设单位在工程总承包招标文件中明确。
删除
第二十三条（禁止工程总承包单位转包）工程总承包单位应当按照合同约定履行义务，不得将工程总承包项目转包。
第二十三条（禁止工程总承包单位的转包）工程总承包单位不得将工程总承包项目转包。
采用联合体方式承包工程的，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方既不按照其资质实施设计或者施工业务，也不对工程实施组织管理，且向联合体其他成员收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包。
删除
第二十四条（设计总包或者施工总承包单位的分包）按照本办法第二十一条规定进行工程总承包分包的，设计总包单位或者施工总承包单位根据与工程总承包单位的合同约定或者经工程总承包单位同意，可以将其承包范围内的非主体部分分包给具有相应资质的单位。
删除
修改为第三十三条
第二十五条（施工图设计文件审查）工程总承包单位自行完成或者分包工程设计的，工程设计图纸和竣工图纸应当增加工程总承包单位图签栏，并由工程总承包单位项目经理签字。
工程总承包项目按照法律法规规定应当进行施工图设计文件审查的，可以根据项目实施情况，分阶段审查施工图设计文件。
以上关于工程总承包分包的立法修改过程可以看出：年12月26日征求意见稿第21条允许设计或施工整体分包。年5月10日征求意见稿第20条和第21条延续了上述规定。但在年12月23日正式发布稿中删除了该条文，主管部门认为允许设计或施工整体分包不适宜，予以删除。[4]
（二）分析意见
《工程总承包管理办法》实施之前，《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》对工程总承包项目的分包规定：“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。”[5]
年12月26日征求意见稿和年5月10日征求意见稿继续沿用上述意见，明确工程总承包单位的资质要求为具有与工程规模相应的设计或施工单资质即可。单资质工程总承包单位可以将自身不具备资质的设计或施工业务对外整体分包，从而避免单资质企业对自身没有资质的业务进行直接管理。[6]但是正式发布的《工程总承包管理办法》第10条将工程总承包单位资质要求变为需同时具有设计和施工双资质。既然工程总承包单位具有双资质，那么工程总承包企业已没有必要再将设计或施工整体分包。《工程总承包管理办法》将工程总承包单位的资质要求从单资质变成双资质，要求工程总承包单位具有设计、施工业务管理能力；如果还是允许施工或设计业务整体分包，那么工程总承包单位就没有对设计、施工业务进行统一管理，则双资质的要求就形同虚设。因此在工程总承包模式下，双资质对应的是设计和施工两部分的双义务，工程总承包企业不得将设计或施工整体分包。[7]
四
《工程总承包管理办法》的司法适用
（一）适用范围
根据《工程总承包管理办法》第2条关于适用范围的规定，该管理办法只适用于房屋建筑和市政基础设施项目总承包活动及监督管理。[8]工程总承包单位“双资质”要求原则上只适用于房屋建筑工程和市政公用工程。建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。[9]因此，除建筑工程和市政公用工程之外的公路工程、铁路工程、港口和航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶金工程、石油化工工程、通信工程和机电工程等专业工程的总承包单位资质要求，需结合有关主管部门出台具体规定适用。《工程总承包管理办法》是住房和城乡建设部联合国家发展和改革委员会共同制定并发布实施，代表了工程总承包模式发展的风向，其他专业工程的主管部门也将会参照《工程总承包管理办法》出台相应规定。例如，中国民用航空局年1月8日发布的《运输机场专业工程总承包管理办法（试行）》也明确承揽运输机场专业工程的总承包单位需具有相应设计和施工双资质。[10]
（二）裁判说理依据
《工程总承包管理办法》为部门行政规章。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释()14号）第6条的规定，部门行政规章可以作为法院裁判说理的依据。年3月1日《工程总承包管理办法》施行后，双资质将作为判断企业是否具备承接房建和市政工程总承包项目资质条件的重要标准，也将作为司法实践判定工程总承包合同合法性的重要依据。
（三）法不溯及既往
法不溯及既往（Lexprospicit），指法律只适用于在其以后发生的事，而不适用于其以前的事。[11]法不溯及既往是法治社会的一个基本原则，也是法治社会的一个标志，概莫能外。[12]《工程总承包管理办法》自年3月1日起施行。根据《立法法》第93条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《工程总承包管理办法》为部门行政规章，原则上没有溯及力，具体表现在：
··
（1）年3月1日之前，工程总承包单位已实施并履行完的施工或设计整体分包行为，不适用《工程总承包管理办法》。（2）工程总承包单位签订的施工或设计整体分包协议发生在年3月1日之前，但该协议的履行延续至《工程总承包管理办法》施行后，适用《工程总承包管理办法》的规定。（3）年3月1日之后，工程总承包单位签订的施工或设计整体分包协议或实施有关分包行为，当然适用《工程总承包管理办法》的规定。
五
合规风险与应对措施
（一）合规风险（
